LA CORTE D'APPELLO
Ha pronunciato la presente ordinanza nella causa n. 2365/1992
r.g., avente per oggetto impugnazione lodo arbitrale, riservata per
la decisione all'udienza collegiale dell'11 febbraio 1994, tra il
comune di Napoli in persona del sindaco, domiciliato elettoralmente
in Napoli via S. Pasquale a Chiaia, 55 presso l'avv. Ugo Iaccarino,
dal quale e' rappresentato e difeso per procura a margine dell'atto
introduttivo, attore, e la S.p.a. "I.G.A.P." con sede legale in
Milano via Giuliani 2, domiciliata elettoralmente in Napoli viale
Gramsci,14, presso l'avv. Maurizio D'Albora, che la rappresenta e
difende unitamente all'avv. Stefano Varvesi di Roma, per procura
speciale autenticata dal Notaio Roncoroni di Milano il 15 settembre
1992 rep. n. 92714, convenuta;
Visti gli atti processuali;
O S S E R V A
I
Il comune di Napoli con la convenzione in data 28 agosto 1987
confermo' per nove anni alla societa' I.G.A.P., ai sensi dell'art. 44
del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 639, l'affidamento in concessione del
servizio delle pubbliche affissioni e di accertamento e riscossione
dell'imposta comunale sulla pubblicita' e dei diritti sulle pubbliche
affissioni.
L'aggio dovuto alla concessionaria venne fissato nel 39,45% a
decorrere dalla data in cui la convenzione stessa sarebbe divenuta
esecutiva e in quella del 43,29% a decorrere dal 1 gennaio 1988 a
condizione che - nelle more - il servizio fosse stato potenziato in
conformita' al progetto di meccanizzazione.
L'introito minimo annuo garantito al Comune venne infine stabilito
in L. 2.100.000.000.
II
Entrato in vigore il d.l. 31 agosto 1987, n. 359 convertito in
legge 26 ottobre 1987 n. 460 (che all'art. 18 - dopo avere stabilito
aumenti dell'imposta - prevedeva la revisione dell'aggio e del minimo
garantito), non essendosi le parti accordate sulla misura della
riduzione dell'aggio, il Comune - ai sensi del terzo comma della
citata disposizione - adi' la commissione intendentizia prevista
dall'art. 1 del r.d.l. 25 gennaio 1931, n. 36, convertito in legge 9
aprile 1931 n. 460, la quale pronuncio' il lodo 9 novembre 1991 reso
esecutivo col decreto del pretore di Napoli del 7 febbraio 1992.
III
Con l'atto notificato il 4 settembre 1992 il comune l'ha impugnato
dinanzi a questa Corte per violazione e falsa applicazione del d.l.
n. 359/1987 e per nullita' ai sensi dell'art. 829 del c.p.c. primo
comma n. 4 e secondo comma, dopo avere - altresi' - adi'to la Corte
di cassazione, ai sensi del secondo comma dell'art. 1 del r.-d. n.
36/1931.
L'I.G.A.P. ha a sua volta proposto impugnazione incidentale
sostenendo il difetto assoluto della potestas indicandi della citata
commissione, trattandosi nella specie non di arbitrato ma di
arbitraggio (con la conseguente impossibilita' di dar corso in questa
sede alla fase rescissoria). Ha tuttavia precisato che il ricorso
all'art. 828 del c.p.c. si rendeva necessario in quanto la
dichiarazione pretorile di esecutivita' non consentiva altro rimedio
per rimuovere il provvedimento.
IV
Nelle more della decisione la Corte costituzionale, colla sentenza
n. 49 del 9-23 febbraio 1994 ha dichiarato l'illegittimita'
costituzionale dell'art. 26, settimo comma del d.l. 7 maggio 1980,
n. 153 convertito nella legge 7 luglio 1980, n. 299 (che demandava
alla medesima commissione arbitrale le controversie sorte a seguito
di mancato accordo sulle misure dell'aggio, del minimo garantito e
del canone fisso nei contratti in corso all'epoca, ossia tipologie di
controversie fra cui rientra quella in esame), sul presupposto che
tale disposizione, introducendo una forma di arbitrato obbligatorio,
confliggeva con gli artt. 24 e 102 della Costituzione.
V
Cio' impone al collegio di rimettere al giudizio della Corte anche
l'identica disposizione in base alla quale - nel caso di specie - e'
stata adi'ta la commissione intendentizia.
VI
La questione e' rilevante nel procedimento perche', ove si
aderisse alla tesi della convenuta, secondo cui il ricorso alla
predetta commissione configurerebbe un'ipotesi di arbitraggio (tesi
enunciata da cass. n. 425/1972 la quale innovo' al precedente
indirizzo - sancito da S.U. 14 luglio 1960, n. 1923 - che vi
individuava un procedimento di giurisdizione speciale), allo stato
attuale della giurisprudenza ne deriverebbe, contrariamente alle
richieste sostanzialmente concordi delle parti, la declaratoria
d'inammissibilita' dell'impugnazione ex art. 828 del c.p.c., Difatti,
con due recenti decisioni (2931/1991 e 11.761/1992), riferite
all'arbitrato irrituale e alla perizia contrattuale, quindi
estensibili - a maggior ragione - all'arbitraggio, il s.c. ha
stabilito che il deposito del responso e il conseguente decreto
pretorile non valgono a dar vita ad una sentenza arbitrale e che,
pertanto, non e' ammissibile l'impugnazione ex art. 828 del c.p.c. ma
solo un'azione per eventuali vizi del negozio da proporre con
l'osservanza delle norme ordinarie sulla competenza, col rispetto del
doppio grado del giudizio.
E' evidente, invece, che l'eventuale declaratoria
d'incostituzionalita' della norma per i motivi suindicati avrebbe
l'effetto di ricondurre l'azione nell'ambito dell'impugnazione di
nullita' della sentenza arbitrale e consentire poi alla Corte di
esaminare la controversia sotto il profilo della potestas iudicandi
del collegio arbitrale.